형법의 낙태죄 조항은 왜 헌법불합치 결정을 받았나요

2019년 4월 11일 헌법재판소는 형법 제269조 제1항(자기낙태죄)과 제270조 제1항(의사 등의 낙태죄) 중 의사가 임신한 여성의 촉탁 또는 승낙을 받아 낙태하게 한 경우에 대해 헌법불합치 결정을 내렸습니다. 사건번호는 2017헌바127이며, 다수의견은 두 조항이 임신한 여성의 자기결정권을 과도하게 제한한다고 판단했습니다.

결정문의 핵심은 두 가지로 정리됩니다. 첫째, 임신 유지 여부는 여성의 삶 전반에 중대한 영향을 미치는 결정이므로 헌법상 자기결정권의 보호 범위에 속한다는 점입니다. 둘째, 그럼에도 형법 조항은 임신 기간이나 사유를 전혀 구분하지 않고 일률적으로 처벌해 왔다는 점에서 과잉금지원칙에 어긋난다고 보았습니다.

다만 헌법재판소는 태아의 생명 보호라는 입법 목적 자체를 부정하지는 않았습니다. 이 때문에 단순위헌이 아닌 헌법불합치 결정을 택해, 국회가 일정한 기간을 두고 임신 주수와 사유를 고려한 새로운 입법을 마련하도록 요구했습니다.

참고로 헌법재판소는 이보다 앞선 2012년에도 같은 형법 조항에 대해 합헌 결정을 내린 바 있습니다. 당시에는 재판관 의견이 팽팽하게 나뉘었으나 위헌 정족수에 이르지 못해 합헌으로 유지되었고, 7년 뒤인 2019년 결정에서 판단이 뒤집힌 것입니다. 같은 조항에 대한 헌법재판소의 판단이 시간을 두고 달라졌다는 점은 이 문제를 둘러싼 사회적 논의가 그만큼 계속 축적되어 왔음을 보여줍니다.

낙태죄 조항의 효력이 사라졌다는 것은 무슨 뜻인가요

헌법재판소는 국회에 2020년 12월 31일까지 형법 개정을 마치도록 개정시한을 두었습니다. 그러나 이 시한까지 관련 법률 개정안이 국회를 통과하지 못했고, 그 결과 2021년 1월 1일부터 형법 제269조 제1항과 제270조 제1항은 효력을 상실했습니다.

이는 임신한 여성의 자기낙태 행위와 이를 시행한 의료인을 형법으로 처벌할 근거 조항이 사라졌다는 의미입니다. 다만 이것이 관련 법령이 전혀 없다는 뜻은 아닙니다. 모자보건법은 형법과 별개로 1973년에 제정되어 지금까지 시행되어 온 법률로, 낙태죄 조항의 효력 상실과 무관하게 여전히 유효합니다.

흥미로운 점은 낙태죄가 형법에 존재하던 시절에도 모자보건법이 정한 허용 사유에 해당하면 위법성이 조각되어 처벌 대상에서 제외되어 왔다는 사실입니다. 즉 모자보건법은 낙태죄 조항의 존재 여부와 상관없이, 처음부터 형법과 함께 작동해 온 별개의 규율 체계였습니다.

결과적으로 현재는 형법상 처벌 조항 없이 모자보건법이 정한 허용 사유와 절차만 남아 있는 상태입니다. 법학계와 보건 당국은 이런 상황을 흔히 입법공백이라고 부르며, 이 공백을 메우기 위한 법률 개정 시도가 이어져 왔습니다.

모자보건법은 어떤 경우에 인공임신중절수술을 허용하나요

모자보건법 제14조는 인공임신중절수술의 허용한계를 규정하고 있습니다. 이 조항에 따르면 의사는 본인과 배우자의 동의를 받아 다음 다섯 가지 사유 중 하나에 해당하는 경우에만 인공임신중절수술을 할 수 있습니다.

이 다섯 가지 사유는 예시적 규정이 아니라 한정적으로 열거된 사유입니다. 다섯 가지 중 어느 하나에도 해당하지 않는 경우, 모자보건법상의 허용 요건 자체가 충족되지 않는다는 뜻입니다.

또한 우생학적·유전학적 질환이나 전염성 질환은 모자보건법 시행령이 별도의 목록으로 정한 질환에 한정됩니다. 따라서 어떤 유전질환이나 감염성 질환을 가지고 있다고 해서 자동으로 이 사유에 해당하는 것은 아니며, 시행령이 정한 구체적인 질환 범위에 포함되는지를 확인하는 절차가 필요합니다.

임신 24주라는 기준은 어디서 나온 걸까요

모자보건법 제14조는 허용 사유만 규정할 뿐 구체적인 임신 주수 상한을 직접 정하지 않습니다. 임신 주수 기준은 모자보건법 시행령 제15조에서 정하고 있으며, 이 시행령은 제14조에 따른 인공임신중절수술을 임신한 날부터 24주일 이내인 사람만 할 수 있도록 제한하고 있습니다.

24주라는 기준은 태아가 자궁 밖에서 생존할 가능성을 고려한 의학적 판단과 관련이 깊습니다. 임신 중기 이후로 갈수록 태아의 생존 가능성과 발달 정도가 커지기 때문에, 그 이전 시기와는 다른 기준을 적용해야 한다는 논의가 오랫동안 있어 왔습니다.

세계보건기구(WHO)도 임신중절 관련 자료에서 임신 시기에 따라 필요한 의료적 접근과 주의사항이 달라진다는 점을 설명하고 있습니다. 임신 주수가 늘어날수록 시술 방법과 절차, 필요한 검사 항목이 달라지는 것도 이런 의학적 배경과 맞닿아 있습니다.

한편 2019년 헌법재판소 결정문은 태아가 독자적으로 생존하기 어려운 시기를 가리켜 임신 22주 전후라는 표현을 사용한 것으로 널리 알려져 있습니다. 이는 현재 모자보건법 시행령이 정한 24주와 정확히 같은 수치는 아니며, 결정문의 언급과 현행 시행령상 기준 사이에 존재하는 이 같은 차이도 함께 살펴볼 필요가 있는 부분입니다.

다만 이 24주 기준은 모자보건법 제14조가 정한 다섯 가지 사유에 해당하는 경우에 한해 적용되는 상한선이라는 점을 함께 이해해야 합니다. 사유 자체가 충족되지 않으면 24주 이내라 하더라도 모자보건법상 허용 요건이 성립하지 않습니다.

임신 24주를 넘기면 법적으로 어떻게 되나요

이 지점이 현재 한국 법체계에서 가장 자주 혼동되는 부분입니다. 형법상 낙태죄 조항은 2021년 1월 1일부터 효력을 잃었기 때문에, 모자보건법이 정한 사유나 24주라는 기간을 벗어난 경우라 하더라도 이를 직접 형사처벌할 형법 조항은 현재 존재하지 않습니다.

그러나 이것이 임신 24주를 넘긴 인공임신중절수술을 모자보건법이 허용한다는 의미는 아닙니다. 모자보건법 시행령 제15조의 문언상 24주는 여전히 적법한 수술로 인정되는 상한선이며, 이를 초과한 시술은 모자보건법이 정한 허용 요건 밖에 있는 행위로 취급됩니다.

다만 형법상 낙태죄를 직접 처벌할 조항이 없다는 사정과, 의료법 등 다른 법령을 통한 규율 가능성까지 완전히 배제되었다고 단정할 수 있는지에 대해서는 법학계 내에서도 신중한 해석이 함께 제기되고 있습니다. 이 부분은 아직 확립된 판례가 충분히 쌓이지 않은 영역이라는 점을 함께 이해할 필요가 있습니다.

결국 현재 상태는 형법상 처벌 근거는 사라졌지만 모자보건법상 허용 기준은 그대로 남아 있는, 서로 다른 두 법률 사이의 간극이 존재하는 상황입니다. 법학계에서는 이를 메우기 위한 형법 또는 모자보건법 개정이 필요하다는 지적이 계속 제기되고 있습니다.

배우자 동의는 반드시 있어야 하나요

모자보건법 제14조는 인공임신중절수술의 요건으로 본인과 배우자의 동의를 함께 규정하고 있습니다. 여기서 배우자는 법률혼 배우자뿐 아니라 사실혼 관계에 있는 사람도 포함하는 것으로 해석되어 왔습니다.

다만 배우자의 생사가 분명하지 않거나 사실상 혼인관계가 존재하지 않는 등 배우자의 동의를 받을 수 없는 사정이 있는 경우에는 본인의 동의만으로 수술이 가능하도록 예외를 두고 있습니다. 강간이나 준강간에 의한 임신처럼 배우자 동의 자체를 상정하기 어려운 사유의 경우에도 실무상 본인 동의를 중심으로 판단됩니다.

배우자 동의 요건은 모자보건법 제정 당시부터 존재해 온 규정으로, 원래는 부부가 함께 임신 지속 여부를 결정한다는 취지에서 마련된 것으로 설명되어 왔습니다. 그러나 시대가 바뀌면서 이 요건이 실제로는 여성 본인의 결정을 지연시키거나 제약하는 방향으로 작동할 수 있다는 우려도 함께 제기되어 왔습니다.

한편 배우자 동의 요건 자체의 타당성에 대해서는 법학계와 시민사회에서 오랫동안 논의가 이어지고 있습니다. 임신과 출산에 관한 결정이 여성 본인의 자기결정권에 속한다는 헌법재판소 결정의 취지와, 배우자 동의를 요구하는 현행 조문 사이의 정합성 문제가 계속 지적되는 지점입니다.

강간에 의한 임신은 어떻게 확인하나요

모자보건법 제14조가 정한 다섯 가지 사유 중 하나는 강간 또는 준강간에 의하여 임신된 경우입니다. 이 사유에 해당하는지를 판단하는 과정에서는 수사기관에 대한 고소나 형사 절차의 확정 여부와 무관하게, 의료기관이 해당 사실관계를 소명받아 판단하는 실무가 이루어져 왔습니다.

다만 구체적으로 어떤 자료나 진술이 소명 자료로 충분한지는 개별 사안과 의료기관의 판단에 따라 차이가 있을 수 있습니다. 이는 법령이 세부 서류나 절차를 일일이 열거하고 있지 않기 때문이며, 실제 상황에서는 산부인과 전문의와의 상담을 통해 필요한 절차를 확인하는 과정이 필요합니다.

이처럼 소명 절차에 관한 세부 기준이 법령에 명시적으로 정해져 있지 않다는 점은, 이 사유를 둘러싼 판단이 사안별로 다르게 이루어질 수 있다는 것을 의미하기도 합니다. 그만큼 개별 상황에 대한 정확한 확인과 기록이 중요하게 다뤄지는 영역입니다.

이 사유는 다른 네 가지 사유와 마찬가지로 임신 24주 이내라는 기간 제한과 함께 적용된다는 점도 함께 고려해야 하는 부분입니다.

모자보건법은 앞으로 개정될 예정인가요

2019년 헌법불합치 결정 이후 정부와 국회 차원에서 형법 및 모자보건법 개정안이 여러 차례 발의되었습니다. 2020년에는 정부 차원에서 임신 14주 이내는 별도 사유를 요구하지 않고, 15주부터 24주 사이에는 예외적인 사유가 있는 경우에 한해 허용하는 방향의 개정안이 입법예고된 것으로 알려져 있습니다.

발의된 안들은 대체로 임신 초기와 중기를 구분해 서로 다른 기준을 적용하거나, 사전 상담 절차를 신설하는 방향의 내용을 담고 있었던 것으로 전해집니다. 그러나 이러한 개정안들은 국회 회기 내에 처리되지 못한 채 임기 만료로 폐기되는 과정이 반복되어 왔고, 그 결과 형법상 처벌 조항 부재와 모자보건법상 허용 기준이 병존하는 현재의 입법공백 상태가 계속 이어지고 있습니다.

이 때문에 관련 법령이 정확히 언제 어떻게 개정될지는 현재 시점에서 단정하기 어렵습니다. 관련 결정을 앞둔 경우라면, 그 시점의 최신 법령과 시행령 내용을 국가법령정보센터 등을 통해 직접 확인하는 것이 정확합니다.

임신 주수는 어떤 기준으로 계산하나요

모자보건법령이 정한 24주라는 기준을 적용하려면 먼저 정확한 임신 주수 산정이 전제되어야 합니다. 임신 주수는 통상 마지막 생리 시작일을 기준으로 계산하지만, 배란일이나 수정일과 며칠에서 1~2주가량 차이가 나는 경우가 드물지 않습니다.

이 때문에 산부인과에서는 초음파 검사를 통해 태아의 크기를 측정하고, 이를 마지막 생리일 기준 주수와 비교해 실제 임신 주수를 보정하는 과정을 거칩니다. 특히 임신 초기 초음파로 측정한 두정둔장(머리부터 엉덩이까지 길이)은 비교적 정확도가 높은 편으로 알려져 있어, 주수 판단의 기준으로 활용되는 경우가 많습니다.

임신이 진행되어 초기를 지나면 두정둔장 대신 머리 둘레나 대퇴골 길이 같은 다른 계측치를 함께 활용해 주수를 추정하게 되는데, 이 시기에는 초기 계측만큼 오차 범위가 좁지 않을 수 있다는 점도 알려져 있습니다. 그만큼 임신이 진행될수록 정확한 주수 확인을 위한 검사와 기록이 더 중요해집니다.

법적 기준이 되는 임신 주수와 실제 체감하는 임신 기간 사이에 차이가 있을 수 있다는 점, 그리고 이 차이가 법령상 기간 제한 판단에 영향을 줄 수 있다는 점에서, 정확한 주수 확인은 단순한 정보 확인 이상의 의미를 가집니다.